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【文丰研究】建设工程司法鉴定法律问题
虽然开发商与施工方签订的施工合同对包括工程款、工程质量和工期等核心内容作出约定，但双方对合同约定和实际履行情况认定不一致的情况并不鲜见，因此实践中施工合同纠纷往往涉及到工程质量等内容的鉴定问题。鉴定必要性、鉴定事项以及鉴定意见在很多建设工程纠纷中起着决定作用，直接影响案件的最终裁判结果。对于建设工程施工合同纠纷而言，司法鉴定是案件的核心证据也是案件双方当事人博弈的重要环节。客观而言，司法鉴定存在不少疑难问题，无论开发商、承包方还是法院对司法鉴定均缺乏统一的认识，同案不同判的情况也不鲜见，本文对建设工程鉴定相关法律问题做出如下梳理以供参考。
如上所述，即便双方在施工合同中对施工问题作出了明确约定，但施工过程中开发商和施工方对施工合同履行往往存在认识偏差，因工程质量、工程量、工期等问题直接关系到工程款，如双方认识不统一势必导致重大分歧并致双方对簿公堂。施工合同纠纷中启动司法鉴定程序是实现司法鉴定结果的前提。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据证据规定，提出鉴定申请的一方是负有举证责任的当事人，即司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。此外，根据2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
因此，关于司法鉴定的启动程序已有明确的法律规定，当事人可以申请启动建设工程司法鉴定程序，当事人不申请但法院认为根据案件审理情况需要做出司法鉴定的法院可依职权启动。开发商可依申请启动司法鉴定，如无启动资格或对方不同意可制造条件由法院依职权启动，该规定在一定程度上赋予了开发商启动司法鉴定的选择权，避免举证不能导致败诉的风险。
二、启动司法鉴定评判标准
一方当事人申请司法鉴定的，法官通常会询问对方当事人是否同意。若同意，则工程司法鉴定随之启动，便不存在司法鉴定是否准许的评判问题。但在实践中，另一方当事人对申请司法鉴定一方的申请往往会提出反对意见，此时须有法官对是否准许对工程进行司法鉴定则做出决策，这就涉及到是否准许司法鉴定的标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应仅就双方有争议的事实进行鉴定，即司法鉴定的范围是双方有争议的事实。但是，如何定义有争议的事实，如何评判该事实是否应启动司法鉴定程序，实践中存在争议。
（一）工程造价司法鉴定的评判标准
当事人诉讼请求中要求给付工程款所对应的工程造价是否确定是能否启动工程造价司法鉴定的前提，如确定了相应的工程造价则无需鉴定，如不确定且双方或一方不认可对方意见则需要鉴定。
至于工程造价确定与否，关键是看一方或双方是否提供了经过质证足以认定争议事实的证据。有已完工程造价或者结算造价的书面证据且双方或双方代表均以签章方式确认，则可认定工程造价已经确定，此种情况下无需再对工程进行鉴定；同样的，如果通过造价咨询单位审计核算并出具报告，且双方当事人以及造价咨询单位均在审价报告上签字盖章确认，同样可认为工程造价已经确定无需提起鉴定。另外，实践中往往会遇到施工合同中约定双方当事人逾期不结算视为认可结算的情形，根据民事约定优先于法定原则，如发生约定的情形并经有效证据予以证明，则工程结算造价也视为已经确定无需进行司法鉴定。
此外，约定了固定价的施工合同，有些法院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，固定价合同所涉工程的造价就是合同约定价，无需也不予鉴定。事实上，固定价合同存在不同种类，应该根据具体情况加以区分，不应将所有固定价合同的工程价锁死在合同约定条款中。固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，虽然同为固定价合同但两者存在很大的区别，分别是前者可以对工程量予以调整按实计算，后者则不可调整工程价款不做变更。故，如开发商与施工方针对固定总价合同发生纠纷，司法事件中对固定总价的部分应不予鉴定。因为固定单价合同的可以对工程量进行调整并对工程款据实结算，因此如果争议双方对工程量存有争议，则应通过对工程量进行司法鉴定以确定工程造价。但是，需要注意的是即便双方签订的是固定总价合同，因施工合同履行过程中工程施工情况仍会发生一些变更、签证以及索赔，且因该固定总价合同中的工程总价是在目标工程不存在变更、签证及索赔的假设这一前提下确定的，因此就该部分而言，如双方当事人对造价不能达成一致的且合同中对变更、签证等未做出相反约定，工程总价也应通过鉴定来认定。
（二）工程质量司法鉴定评判标准
工程质量与工程造价不同难于具体量化，因此工程质量好与坏，合格与否成为开发商与施工方的分歧热点，双方对工程质量司法鉴定是否应予准许往往存在较大争议。
1、施工过程中双方对工程质量产生争议发包人起诉提出主张，可启动鉴定程序
工程施工过程中，虽然根据施工规范需要对隐蔽工程进行验收以及分部分项工程验收，但是，这些验收并不免除工程竣工后的竣工验收，因此，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定，而不能仅凭隐蔽工程验收或者分部分项工程验收不予准许质量鉴定的申请。
2、工程竣工后承包人要求支付工程价款，发包人提出工程质量抗辩要求鉴定。
对于工程质量鉴定的程序性法律问题相关法律和司法解释并未作出明确规定，但部分省份对工程质量司法鉴定及审判实践作出了颁布了相关审判意见。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》第八条规定，建设工程合同纠纷案件中法院应严格把握工程质量鉴定程序的启动，建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》十六条规定，建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。
上述规定虽然并非法律规定或最高院司法解释，但对于建设工程类纠纷具有一定的指导意义。根据上述规定，建设工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，因工程验收即表明发包人对工程质量予以认可，因此发包人申请质量鉴定的不予支持。建设工程竣工未经验收，发包人也未擅自提前使用的，因工程质量并未得到开发商的认可或法律推定的合格，因此发包人申请质量鉴定的应予支持或可以支持。
3、工程竣工验收合格后发包人要求承包人修复或者承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉
工程竣工验收涉及到各个方面，既有外部工程也有隐蔽工程，因此即便工程经竣工验收合格，仍有可能存在一些未被发现的质量缺陷或瑕疵，如发包人在验收后发现此类质量缺陷和瑕疵，有权要求承包人履行保修义务，但是实践中承包人会以通过发包人的竣工验收或质量缺陷非承包人原因所致为由拒绝履行保修义务。在此情况下，承包人请求支付工程款而发包人就质量问题起诉或者提出反诉，司法鉴定面临是否应该启动的问题。
上述情况与江苏和浙江高院规定不同，江浙高院规定的是承包人起诉要求支付工程价款情况下发包人提出的质量抗辩，应根据是否经过竣工验收以确定是否启动鉴定程序。而发包人若提起反诉，则需针对发包人的请求审查工程质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复进行认定，因此时案件核心问题及索赔依据是确定工程问题产生时间和修复事宜，因此应对工程质量问题是否客观存在及产生时间、原因和修复事宜作出鉴定。
4、工程竣工后未按《建设工程质量管理条例》规定进行竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位出具了合格证。此种情况下，若承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，司法鉴定应于准许
工程竣工后虽未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，但由于监理单位、设计单位出具了合格证明，确认工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位作为发包人进行质量监督管理的代理人，监理人出具合格证明的行为应认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。因建设单位组织的竣工验收只是行政机关的行政管理要求，其不能否定发包方与承包方之间的相互确认行为。
三、工程造价司法鉴定依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，合同结算价款有约定从约定，没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算，此项规定这也是工程造价司法鉴定的依据。
（一）约定不明时确定工程造价司法鉴定依据
《合同法》第六十一条规定了合同对相关内容没有约定和约定不明的处理方法；第六十二条第（二）款规定，按照合同法第六十一条价款仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此，合同对工程款结算没有约定或约定不明的应按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。
（二）黑白合同下的工程造价司法鉴定依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，经过备案的中标合同作为竣工结算的依据。即如发包方与承包方之间存在黑白合同则应按照白合同及中标合同作为结算的依据。各地高院对司法解释规定在司法审判过程中进行了贯彻，但浙江、北京等部分高院规定了除外情形，例如若黑白合同均无效，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。虽然作为除外情形规定，但事实上，由于大部分邀请招标流于形式，系虚假招标，且挂靠现象普遍存在，故事实上大部分纠纷案件中涉及的黑白合同可以被认定为无效合同，因此工程竣工结算应当按照黑合同进行结算。
（三）固定总价合同解除工程造价司法鉴定的
固定总价合同履行过程中因合同解除的鉴定依据问题，有以下两种观点，其中一种观点认为鉴定依据应择以下两种方式之一，一种是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。上述两种方式均具有一定的合理性，双方如无法达成同意意见，则应由法院根据具体情况确定。另一种观点是结算价款应采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。相较而言，第二种观点体现了合同的约定，并没有突破合同约定，且可以避免出现部分工程价款等同甚至高于总价合同的情形，更具合理性。